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　　□郝鐵川
　　理論的先進是本質的先進，觀念的落後是根本的落後。旁觀改革開放以來三十多年的司法改革，最深切的感受是，我們對一般司法規律，尤其是中國特色的司法規律認識、歸納、梳理不夠，司法改革缺乏明晰的理論指導。
　　例如，關於中國公安機關、檢察院和法院之間的關係問題，現行憲法明確規定了法院和檢察院是中國的司法機關，公安機關是國家行政機關的一部分，第126條規定“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”；第131條規定“人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”，但是憲法又在第135條規定了“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律”，要求法院、檢察院和公安機關互相配合、互相制約，這不和前邊所規定的法院、檢察院獨立行使職權、不受行政機關干涉相矛盾了嗎?憲法條文之間的這種打架，表明我們對什麼是司法權、司法權配置與運行究竟有何規律並不十分清楚。
　　封建專制下的司法活動視口供為證據之王，因此刑訊逼供在所難免。近代以來，為了保障人權，規定了不能強迫被告自證其罪、沉默權等。但我們現行刑事訴訟法第50條一方面規定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪”，第118條同時又規定“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節或者無罪的辯解，然後向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”不管怎樣解釋這一條不是口供主義、不是自證其罪，都難以消除這一條和第50條打架的嫌疑。這實質上表明我們對人權司法保障規律沒有清晰認識或沒有共識。
　　中國本來具有大陸法系的傳統，審判方式大體採用法官審問或訊問制(或曰職權主義模式)。法官通過訊問當事人，根據所查明的事實作出判決。在開庭審理的過程中，法官居於主要的地位，發言需要經過法官的許可，有關證據在當事人不在場的情況下可以提出。開庭審判是以準備好的案卷材料為線索進行，法官審理案件首先考慮的是成文法典是如何規定的。英美法系國家在開庭審理時主要採用辯論制或對質制，法官只是中立的裁判者。證據必須在當事人在場的情況下提出，否則無效。改革開放以來，若從簡單易行、成本較低的角度說，我們應該立足國情，借鑒大陸法系國家如德國、法國的審判方式，但情況恰恰相反，我們一直在借鑒與我國曆史傳統較遠、借鑒成本較高的英美法系刑事審判中的控辯制和民事審判中的當事人主義模式，這樣做的前提應該是，像德國、法國等大陸法系國家的審判方式已為國際主流社會所詬病、淘汰，可現實情況並非如此。同樣是西方資本主義國家的司法運作模式，我們為何非要借鑒與我國曆史傳統較遠的英美法系呢?理由何在?對這些我們顯然沒有充分的比較研究和足夠的說明。
　　這當中，我們還做過弘揚“馬錫五審判方式”的努力，這與具有精英司法色彩的英美法系審判方式多少有點南轅北轍。作為實踐探索，無有不可之處，但至少表明我們對司法規律尚無清晰認識。
　　因此，我覺得眼下實有探討、歸納司法規律之必要。雖然我們不可能一下子就把司法規律說得清清楚楚，但至少能夠說清楚一些，把我們的改革真正建立在這些能說清的規律之上，免得翻燒餅。
　　能說清的一些司法規律目前也是存在的。例如，刑事定罪的證明標準必須比民事過錯認定的證明標準要嚴格，前者採取必須採取排除一切無罪的合理懷疑原則，而後者採取根據優勢證據確定過錯的原則。因為刑事訴訟中反映的是國家與個人的對抗，涉及的是對公民人身自由的限制與剝奪，危及的是社會的安定團結，為了防止放縱犯罪或冤枉好人，對事實的認定就應極其慎重嚴格，故而證明要求極高；而民事訴訟反映的則是個人或法人之間的可調和性、非對抗性矛盾，強調的是當事人意思自治，民事訴訟實行的是不告不理原則，如果證明要求也同樣高標準，則將使民事法律關係長期處於不確定狀態，糾紛無法得到及時解決，嚴重地影響社會安定。因此民事責任的嚴厲性遠遠低於刑事責任，民事證明標準沒有必要與刑事證明標準同樣嚴格。如果我們能夠按照這樣的認識去設計審判規則，報章不斷披露的、判決前就有大量合理懷疑存在的冤假錯案，是能按照疑罪從無原則得到防止的。
　　當前大家都說要尊重司法規律，但司法規律究竟有哪些?我們坐下來梳理了嗎?
　　（原標題：尊重司法規律先要梳理司法規律）